Что говорит закон
В пункте 2 ст. 4 Федерального закона от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”» (далее – закон № 422-ФЗ) перечислены лица, которые не вправе применять этот спецрежим.
Это исчерпывающий перечень из 8 позиций, но про госслужбу и т. п. в нём ничего не сказано.
При этом Указ Президента РФ от 02.04.2013 № 309 обзывает Минтруд России давать разъяснения о применении законодательства о противодействии коррупции. В связи с этим, Минтруд выпустил письмо от 19.04.2021 № 28-6/10/В-4623 о возможности применения отдельными категориями лиц специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”.
По смыслу ч. 1 ст. 2 Закона № 422-ФЗ применять режим НПД и стать т. н. “самозанятым”) могут:
- физические лица, зарегистрированные в качестве ИП;
- иные физлица.
Закон № 422-ФЗ о самозанятых, равно как и иные нормативные правовые акты РФ, сам по себе не содержит запрета на применение режима НПД лицами, на которых распространяются ограничения, запреты, требования и обязанности, установленные законодательством РФ о противодействии коррупции (должностные лица).
Таким образом, должностные лица (кроме государственных и муниципальных служащих) вправе применять НПД в отношении доходов от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Согласно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона № 422-ФЗ, в отношении доходов государственных и муниципальных служащих объектом налогообложения признаются исключительно доходы от сдачи в аренду (наем) жилых помещений.
Отсюда Минтруд делает вывод, что государственные и муниципальные служащие вправе быть самозанятыми только в отношении доходов от сдачи в аренду (наем) жилых помещений.
Особенность для бывших госслужащих
Статья 12 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ “О противодействии коррупции” накладывает определённые ограничения на гражданина, замещавшего должность государственной или муниципальной службы, при заключении им впоследствии трудового или гражданско-правового договора.Так, бывший госслужащий в течение 2-х лет после увольнения со службы имеет право замещать на условиях трудового договора должности в организации и/или выполнять в ней работы/оказывать ей услуги в течение 1 месяца стоимостью более 100 000 рублей на условиях договора ГПХ, если отдельные функции управления данной организацией входили в должностные (служебные) обязанности государственного или муниципального служащего, только с согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению и урегулированию конфликта интересов.
Ключевой признак для возникновения обязанности получения согласия такой комиссии – факт выполнения в соответствующей организации работы (оказания ей услуги) в течение 1 месяца стоимостью более 100 000 рублей на условиях гражданско-правового договора и независимо от применяемого налогового режима. Это может быть договор подряда, возмездного оказания услуг и др.
Таким образом, применение НПД не исключает возможность заключения бывшим госслужащим указанного договора ГПХ с организациями, в отношении которых он осуществлял отдельные функции государственного, муниципального (административного) управления.
И в случае заключения указанных договоров с такими организациями получение соответствующего согласия от комиссии необходимо.
Что нужно учитывать
Но не всё так просто и однозначно. В общем случае применение должностным лицом налога на проф. доход не является коррупционным правонарушением. Но при этом надо обращать внимание на природу получаемых доходов от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), в отношении которых применяется самозанятость.
Минтруд подчёркивает, что в отдельных ситуациях получаемый должностным лицом доход может свидетельствовать о возможном нарушении им антикоррупционных стандартов.
ПРИМЕР
Независимо от используемого им налогового режима может расцениваться как осуществление предпринимательской деятельности:
- приобретение должностным лицом жилых помещений с целью их последующей сдачи в аренду (наем);
- систематическое оказание услуг (например, парикмахерских).
При отнесении деятельности к предпринимательской нужно руководствоваться положениями п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ.
СПРАВКА
Предпринимательская – значит самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое (!) получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
При этом стоит также учитывать позицию Пленума Верховного Суда РФ из п. 2 постановления от 18.11.2004 № 23 “О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве”. Согласно ей, временная сдача в аренду (наем) недвижимого имущества (в т. ч. жилого помещения) не может рассматриваться как нарушение запрета на осуществление предпринимательской деятельности. Условия:
- такое имущество приобретено для личных нужд или получено по наследству либо договору дарения;
- необходимость его использования отсутствует.
Таким образом, постановка на учет в налоговом органе в качестве самозанятого налогоплательщика НПД не является подтверждением осуществления предпринимательской деятельности и нарушением соответствующего запрета.
Кроме того, сдача в аренду (наем) жилья сама по себе не может быть квалифицирована как занятие иной оплачиваемой деятельностью, запрет на которую предусмотрен для отдельных категорий лиц.
Кстати, доходы лица как самозанятого нужно отражать в справке о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера госслужащего.